名义股东对外产生以自己名义和意思表示行使股东权利和履行股东义务的法律效果

　　在境外人士委托境内自然人或法人代为持股的情形中，一旦发生股权争议，即便相关代持协议的效力能够得到认可，实际出资人也不能直接恢复股东身份，而是需要首先清算、注销原公司，再经法定流程设立外商投资企业。

　　由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担着公司的出资义务。若出现实际出资人出资违约的情况，则名义股东将面临必须出资的风险。

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　　（二）名义股东被要求履行出资义务

　　（四）公司注销

　　在实践中，这一类风险很可能表现为名义股东与实际出资人之间的利益冲突。曾经引发轰动的香港华懋金融服务有限公司委托中国中小企业投资公司（中企投）代持民生银行股权纠纷案件，就是由于华懋公司为了规避上世纪90年代内地对于境外资本入股金融机构的禁令，而委托中企投代持其出资的9000万元人民币。岂料，民生银行后来的迅猛发展超出了所有人的意料，面对巨额股利，中企投决定向北京市高级人民法院提起“确认双方股权代持协议无效”的诉讼，以排挤华懋公司，独享全部股东权利；而心有不甘的华懋公司则向对方提起了要求确认委托关系存在、自己为实际出资人的反诉……在历经10年官非之后，最高人民法院作出了终审判决：双方的委托代持关系因违法而无效，中企投向华懋集团返还40%的股票价款和分红。最终，华懋公司失去了股东资格，中企投则失去了志在必得的部分预期利益，并招致舆论的道德拷问，该案导致了两方当事人的“双输”局面。

　　（一）从实际出资人的股东资质角度考虑，某些人的身份在当时不适合作为股东，只能通过代持，间接向企业进行投资。举例来说，在天津港“8·12”特大爆炸事件中成为众矢之的的天津东疆保税港区瑞海国际物流有限责任公司，其工商登记信息显示公司两位股东为舒某和李某，然而警方调查后发现，舒某和李某均为公司名义股东。其中，舒某替实际出资人董某某代持45%的股权。董某某称，由于其父身为天津港公安部门原负责人，如若自行持股“让别人知道了影响不好”。

　　若设定股权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的，或规避法律、行政法规的强制性规定，则该股权代持协议应当被认定为无效。在此情形下，实际出资人和名义股东除了要按照合同法的有关规定承担财产返还及赔偿责任外，还可能触发公司法关于提交虚假材料导致的行政法律责任。

　　在股权代持关系中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的一面之词并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。

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　　（三）双重征税

　　第三，名义股东行为的外在表见性。名义股东对外产生以自己名义和意思表示行使股东权利和履行股东义务的法律效果。

　　我们相信，除了合同、纠纷和眼前的苟且，还有故事、诗和远方

　　当然，名义股东往往能够基于代持行为获得实际出资人的酬金，但这一条件的有无并不会影响股权代持情形的存否，故其并非股权代持的基本特征。

　　（三）从公司融资的角度考虑，为了顺利获得银行贷款，公司决策层有强烈的动机通过股权代持的方式设立多家“非关联”公司，以便于贷款时互相提供担保。我国《公司法》第十六条是关于公司担保的总括性规定，其中并未涉及到关联担保的问题，但这并不影响银行在实践中对关联担保情形的高度谨慎；而2000年生效的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监会）更是明令禁止上市公司以自有资产为股东的控股子公司和股东的附属企业提供担保。在这种政策背景下，相当一部分规模以上公司（包括上市公司）会选择用股权代持的方式，隐匿自己与担保公司的实际存在的关联关系，使关联公司对外呈现出由非关联方所控制的表象。

　　（四）从公司运营的角度考虑，为了规避法律的某些强制性规定，实际出资人不得不采取股权代持的方式完成经营性交易。还是在瑞海国际的例子中，名义股东李某替实际出资人、公司实际控制人于某某代持55%的股权；于某某实施股权代持行为的理由虽未见披露，但于某某曾经任中化集团天津分公司的负责人，根据他从原单位离职后两个多月即设立瑞海国际，并复制中化集团商业模式、挖走中化集团诸多客户及资源的行为来看，其动机应该主要在于规避竞业限制。

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　　然而，看似皆大欢喜的股权代持，不仅绝非公司股权配置的一剂良方，反而可能成为公司治理的一杯“鸩酒”。它游走于法律边缘的特性，将给公司持续健康运作带来相当棘手的麻烦，对此，我们不可不慎！那么，应当如何认识股权代持现象及其产生的背后原因？股权代持协议究竟有无法律效力，其法律风险又表现于哪些方面？作为公司法务从业人员，我们应当如何向公司提出化解股权代持法律风险的合理化、专业化建议？下文将对此试探讨之，权作向各位方家抛砖引玉。

　　第二，对内的“支配-受制”关系。名义股东在公司行使股东权利时受实际出资人的控制。

　　这种方式的运用较前两种为少，主要适用于在发生股权争议、以及基于其他事由的发生而为了避免导致股权争议的连锁反应之时。具体的方法是通过向法院提起确认之诉，就股权代持关系中的真实股东身份予以确认。这种方式实施之后，名义股东即告退出公司。

　　这种方式要求名义股东退出代持，实际出资人以自己名义载于股东名册并行使股东权利。为避免在实际出资人复位工作中和复位之后产生新的权属争议，应当要求实际出资人和名义股东办理公证；公司应当作出决议并以合适的方式对外作出声明，认可实际出资人的股东地位，同意实施实际出资人复位，并承诺今后杜绝股权代持行为的发生。

　　（一）实际出资人复位

　　——《影武者》，1980

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　　在银幕经典《影武者》中，叱咤一方的日本战国诸侯武田信玄，找来了一介草民、但容貌足可乱真的无名氏充当他的影子替身，以便在自己不宜露面时甚至身死形灭后，仍能通过各种方式继续操纵“影武者”，去实现自己不能亲自完成的宏大目标。“台前弄烛影，幕后是本尊”，武田信玄瞒天过海的故事在今天的公司治理中依然屡屡上演。实践中，实际出资人与名义股东之间往往通过“股权代持”的方式，完成股东名册上“显”与“隐”的安排，帘幕之内的实际出资人藉此获得了相应股份的控制权和收益权，而如影武者般面对公众的名义股东，则获得了实际出资人给予的丰厚回报，双方均达到各取所需的目的。

　　关于股权代持协议的对内效力，《公司法解释（三）》是这样说的：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效（第二十四条第一款）；名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持（第二十四条第二款）；等等。通俗地讲，一份不存在法定无效情形的股权代持协议，同样受到合同法的保护，代持游戏一旦开始，参与的双方均不得借口游戏结果的荒谬而否定游戏规则的效力。

　　三、法务怎么办：化解股权代持风险的方式

　　正如任何一家公司所面临的复杂社会关系一样，股权代持协议法律效力的存否也不能一概而论。我们可以根据合同相对性理论将其界分为对内效力和对外效力。

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　　我们认为，股权代持的基本特征有三：